Congedo per adozione e affidamento

Evoluzione e disciplina

Le censure della Corte Costituzionale e gli interventi della giurisprudenza di merito in materia di congedo di maternità per i genitori adottivi ed affidatari hanno indotto il Legislatore a riconoscere la loro piena equiparazione con i genitori biologici.
Se in passato il congedo di maternità era riconosciuto nelle situazioni di adozione e affidamento con limiti piuttosto stringenti (in relazione alla durata, all'età del bambino e ai periodi di assenza legati alle procedure preadottive), a partire dalle modifiche introdotte con la Legge Finanziaria 2008 (art 2, L. 244/2007, commi 452-456) che sostituisce, abroga e modifica rispettivamente gli artt. 26*, 27* e 31* (*link al vecchio testo) del Testo Unico, il regime attuale garantisce ai genitori adottivi e affidatari una protezione analoga a quella prima riservata dalla legge alla sola maternità naturale.

Nei casi di adozione, è riconosciuto un diritto all'astensione dal lavoro equivalente a quello previsto per il caso di paternità/maternità naturale. Ora anche i genitori adottivi hanno diritto ad un congedo della durata massima di 5 mesi che può essere fruito da entrambi alternativamente (art. 26 T.U. e art. 31 T.U.). Infatti, in caso di adozione (nazionale o internazionale, art. 26, comma 1, 2 e 3 T.U.) il congedo di maternità che non sia stato richiesto dalla lavoratrice (madre adottiva), spetta alle medesime condizioni al lavoratore (padre adottivo).
La tutela spetta a prescindere dall'età del minore all'atto dell'adozione. Il diritto all'astensione è riconosciuto anche se il minore abbia superato i 6 anni di età e anche nell'ipotesi in cui raggiunga la maggiore età durante il periodo di astensione (Circ. INPS 16/2008).

Nel caso di affidamento di minore, il congedo ha una durata massima di 3 mesi e può essere fruito entro 5 mesi dall’affidamento (art. 26 T.U., comma 6), in modo continuativo o frazionato (Circ. INPS 16/2008).

Termini e modalità di fruizione

Le modalità di fruizione del congedo di maternità o di paternità variano secondo la natura del procedimento di adozione (nazionale o internazionale).
Nel caso di adozione nazionale, il congedo deve essere fruito durante i primi 5 mesi successivi all’effettivo ingresso del bambino nella famiglia (art. 26 T.U., comma 2). Per analogia con la maternità naturale, ai 5 mesi spettanti, che decorrono dal giorno successivo all'ingresso del minore nella famiglia, si deve aggiungere il giorno di ingresso (equiparato dall'INPS al giorno del effettivo del parto in base alla Circ. INPS 16/2008). Le stesse regole si applicano in caso di affidamento preadottivo, ma in questo caso l'eventuale provvedimento di revoca dell'affidamento fa venir meno il diritto al congedo e all'indennità e deve essere tempestivamente comunicato all'INPS. Se l’adozione è internazionale (art. 26 T.U., comma 3), il congedo può essere fruito anche prima dell’ingresso del minore in Italia e in collegamento con gli adempimenti relativi alla procedura adottiva (permanenze all’estero per l’incontro col minore), ma comunque entro i 5 mesi successivi all’ingresso del minore in Italia (ai 5 mesi va aggiunto il giorno di ingresso in Italia). Nel caso di adozione e affidamento preadottivo internazionale è prevista anche la possibilità, per entrambi i genitori, di usufruire di un congedo non retribuito della durata corrispondente al periodo di permanenza nello stato straniero, quando ciò sia richiesto per l’adozione o l’affidamento (art. 26 T.U., comma 4 e 5, e art. 31 T.U., comma 2 ). Nell’ipotesi eventuale di interruzione della procedura di adozione a causa dell’esito negativo degli incontri, il periodo trascorso all’estero prima dell’ingresso del minore in Italia è comunque riconosciuto come congedo di maternità, purché risulti idonea certificazione da parte dell’Ente autorizzato a curare la procedura di adozione (Risp. Interpello Min. Lav. 39/2010).

Per fruire del congedo, il genitore adottivo deve presentare all’INPS e al datore di lavoro ladomanda corredata dalla certificazione dell’Ente autorizzato all’adozione dalla quale risultino, oltre alla data di ingresso in famiglia del minore, la durata delle necessarie assenze dal lavoro e l’avvio del procedimento di convalida dell’adozione o dell’affidamento presso il Tribunale italiano (Circ. INPS 97/2001).

Al pari del genitore naturale, anche quello adottivo può richiedere la sospensione del congedo in caso di ricovero del minore in una struttura pubblica o privata ed iniziare a goderne a partire dalla data delle dimissioni. Pertanto, il diritto alla sospensione del congedo introdotto con il recente art. 16-bis T.U., si applica anche ai genitori adottivi e affidatari grazie al nuovo comma 6-bis dell'art. 26 T.U. (introdotto dall'art. 4, D.Lgs. 80/2015).

Legislazione nazionale

  • D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 80, Misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, in attuazione dell'articolo 1, commi 8 e 9, della legge 10 dicembre 2014, n. 183 (cd. Jobs Act) → Interviene sul solco della normativa vigente ad estendere le tutele e i beneficiari delle misure previste dal Testo Unico 151/2001 (tutela e sostegno della maternità e paternità).
  • L. 24 dicembre 2007, n. 244, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato → La Legge Finanziaria per il 2008 introduce modifiche alla disciplina del congedo per i casi di adozione ed affidamento di cui al T.U. D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151.
  • L. 31 dicembre 1998, n. 476 → Ratifica ed esegue in Italia la Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, stipulata a L'Aja il 29 maggio 1993 e introduce modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri.
  • L. 4 maggio 1983, n.184, Diritto del minore ad una famiglia → Contiene la disciplina dell'adozione e dell'affidamento, così come modificata dalla L. 28 marzo 2001, n 149 (che ne sostituisce anche il titolo).

Giurisprudenza

  • Corte Costituzionale, sentenza n. 385/2005→ Dichiara l'illegittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 del D.Lgs. 151/2001 (T.U. Tutela della maternità e paternità) con riferimento agli articoli 3 29, secondo comma,30, primo comma, e 31 Cost., nella parte in cui non consentono al padre, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell’indennità di maternità.
  • Corte Costituzionale, sentenza n. 371/2003 → Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 72 del D.Lgs. 151/2001 (T.U. Tutela della maternità e paternità) con riferimento agli artt. 331 e 37 Cost., nella parte in cui non prevede che in caso di adozione internazionale l'indennità materna spetti alla lavoratrice anche se il minore abbia superato i sei anni di età.

Circolari e note

  • Risp. Interpello Ministero del Lavoro, 5 novembre 2010, n, 39/2010 → In tema di fruizione del congedo di maternità nelle situazioni di adozione internazionale il Ministero chiarisce che: nel caso di interruzione della procedura adottiva, con conseguente rientro del lavoratore e senza il verificarsi dell'ingresso del minore in Italia, il relativo periodo di assenza, fruito dal dipendente per gli adempimenti correlati alla procedura adottiva, possa comunque essere considerato come congedo di maternità.
  • Circolare INPS 16/2008 → L'INPS prende atto delle modifiche introdotte dalla Legge Finanziaria 2008 alla disciplina del congedo di maternità/paternità e parentale in caso di adozione e affidamento. E in particolare precisa che: il congedo di maternità in caso di adozione di minore spetta per un periodo di cinque mesi dall’ingresso del minore nel nucleo familiare; in caso di adozione internazionale può essere fruito anche durante il periodo di permanenza all’estero; nell’ipotesi di affidamento il congedo spetta per un periodo di tre mesi e può essere fruito entro cinque mesi dall’affidamento; il padre lavoratore può fruire del congedo di cui sopra alle medesime condizioni previste per la lavoratrice, qualora la stessa non se ne avvalga.
  • Circolare INPS 97/2001→ La circolare, superata dalle modifiche legislative in materia di congedo di maternità/paternità e parentale in caso di adozione e affidamento, conserva validità nella parte relativa alla documentazione da allegare alla domanda di congedo.

Link utili

  • INPS-Maternità e paternità → Scheda informativa sulle condizioni di accesso alle forme di sostegno del reddito previste in caso di maternità/paternità.
  • Il Sole 24 Ore-Guida al Lavoro 11.1.2008, n. 2 → L'articolo riporta le modifiche introdotte dalla Legge Finanziaria per il 2008 al T.U. 151/2001, oltre a un utile confronto fra la vecchia e la nuova disciplina.
  • Bancadati della Corte Costituzionale → Raccoglie le pronunce della Corte dal 1956 ad oggi: le sentenze sono ricercabili per data, numero, parola chiave e altri parametri normativi.